אתמול פורסם דוח הוועדה בראשות שופט בית המשפט העליון בדימוס אדמונד לוי, ולפיו הפלסטינאים שיקרו לנו ולעולם במשך שנים כשסיפרו לנו שהם כבושים, כשלמעשה הם לא יודעים שהם עם משוחרר וחופשי.
כדי להתעמת עם הדוח של אדמונד לוי, צריך קודם כל להבין כמה עקרונות של המשפט הבינלאומי. שבו נוח, זה לא הולך להיות קצר אבל זה בטח יהיה מעניין.
בראשית הייתה תוכנית החלוקה. תוכנית החלוקה קבעה כי בארץ ישראל תוקמנה שתי מדינות - לעם היהודי ולעם הערבי. אדמונד לוי אומר כי מדינות ערב דחו אותה ופתחו במלחמה, ולכן הם ויתרו על זכותן למדינה. עם הטענה הזו יש כמה בעיות:
קודם כל, הדוקטרינה שלפיה אדם שדוחה דבר מה שהוצע לו מוותר על זכויותיו היא דוקטרינה שלקוחה מדיני החוזים, ואין לה שום קשר למשפט הבינלאומי. כאשר מציעים לאדם חוזה, והוא דוחה אותו, הוא לא יכול לטעון לאחר מכן שהחוזה תקף. למה לא ניתן להגיד את זה בהקשר של המשפט הבינלאומי? קודם כל, כי ה"חוזה" הזה לא הוצע לפלסטינאים שישבו בישראל, ולא הם דחו אותה אלא מדינות ערב. ובכלל, אי אפשר להשתמש בדוקטרינות של דיני חוזים כדי לקבוע כללים במשפט הבינלאומי - בדיוק בגלל זה לכל ענף משפטי יש חוקים משלו. לכן, העובדה שמדינות ערב פתחו במלחמה לא אומרת שהערבים שישבו ביהודה ושומרון ויתרו על זכותם למדינה.
במהלך מלחמת העצמאות ירדן כבשה את שטחי יהודה ושומרון, שהיו עד אז תחת ריבונות בריטית, ובשנת 1950 היא סיפחה אותם אליה, סיפוח שלא הוכר על ידי מדינות ערב. ב- 1988 ירדן ויתרה על זכותה לשטחים אלו. אמונד לוי אומר שמכיוון שירדן ויתרה על זכותה בשטחי יהודה ושומרון, השטח הושב למעמדו המקורי - בית לעם היהודי. אלוהים, כמה כשלים לוגיים יש במשפט הזה.
ראשית, שטחי יהודה ושומרון מעולם לא יועדו כבית לעם היהודי, ובטח שאי אפשר להגיד את זה אם אמרת כמה משפטים לפני כן שתוכנית החלוקה נדחתה, כי אם תוכנית החלוקה נדחתה אז היא לא מחייבת את שני הצדדים. לוי למעשה אומר שמכיוון שמדינות ערב דחו את תוכנית החלוקה, אז כל שטחי מדינת ישראל רבתי שייכים ליהודים. כשתמצאו את ההיגיון במשפט הזה, תודיעו לי.
ראשית, שטחי יהודה ושומרון מעולם לא יועדו כבית לעם היהודי, ובטח שאי אפשר להגיד את זה אם אמרת כמה משפטים לפני כן שתוכנית החלוקה נדחתה, כי אם תוכנית החלוקה נדחתה אז היא לא מחייבת את שני הצדדים. לוי למעשה אומר שמכיוון שמדינות ערב דחו את תוכנית החלוקה, אז כל שטחי מדינת ישראל רבתי שייכים ליהודים. כשתמצאו את ההיגיון במשפט הזה, תודיעו לי.
שנית, אם אתה טוען שמכיוון שתוכנית החלוקה נדחתה על ידי הערבים אז כל שטח המדינה שייך ליהודים, אז לפי ההיגיון הזה אין שוב חשיבות לכיבוש השטחים על ידי ירדן במלחמת העצמאות או על ויתור הזכויות שלה ב- 1988, כי לפי ההיגיון הזה השטחים היו של היהודים מרגע שהערבים דחו את תוכנית החלוקה. אבל בפועל, ישראל מעולם לא הציגה דרישות לשטחי יהודה ושומרון ומעולם לא טענה שהם שלה, ולכן בטח שאי אפשר להגיד שהשטחים האלו היו שייכים למדינת ישראל מאז דחיית תוכנית החלוקה על ידי מדינות ערב.
שלישית, העובדה שירדן וישראל כובשות ומחליפות ביניהן את הבעלות על השטח בכלל לא רלוונטיתת לשאלה האם דינה של האוכלוסיה האזרחית בשטח היא אוכלוסיה כבושה או לא.
עד עכשיו, התעסקנו רק עם חוסר ההיגיון הפנימי שבטיעון, עכשיו בואו נדבר קצת על משפט בינלאומי.
למשפט "רגיל", שאינו בינלאומי, יש כמה עקרונות שהופכים אותו למשפט: קודם כל, הוא צריך להיות מחוקק על ידי הריבון. מכוח זה הוא חל על כל האזרחים בטריטוריה של המדינה ואין להם אפשרות לא להסכים לתחולה של המשפט עליהם. אם הם עוברים על החוק, ישנו גורם שישפוט אותם ויאכוף עליהם את החוק, או במילים פשוטות - יעניש אותם.
הבעיה היא שהמערכת הבינלאומי היא מערכת כאוטית של מדינות שאינן כפופות לריבון, כלומר - אין גוף אחד שכל המדינות כפופות לו. אם אין ריבון, מי קובע מהו החוק? ואחרי שנקבע מהו החוק, איך אפשר יהיה לאכוף אותו על יתר המדינות?
כאן נכנסים העקרונות המנחים של המשפט הבינלאומי, שמבדילים אותו ממשפט פנים מדינתי: 1) המשפט הבינלאומי נקבע לא עלי ידי ריבון, המשפט הבינלאומי הוא מה שכל המדינות מסכימות כי הוא המשפט הבינלאומי; 2) המשפט הבינלאומי מחייב מכוח הסכמה של המדינה להיות כפופה למשפט הבינלאומי.
מה זאת אומרת לעזאזל שהמשפט הבינלאומי הוא מה שכולם מסכימים שהוא המשפט הבינלאומי? זה אומר שהמשפט הבינלאומי הוא משפט מנהגי, כלומר בודקים מה נהוג ביחסים שבין המדינות, והנוהג הזה נקבע כמשפט הבינלאומי. מי קובע מה נהוג? כמו כל דבר, זה נקבע על ידי המדינות החזקות. לדוגמא, כשעירק פלשה לכווית ארה"ב החליטה כי הפלישה נוגדת את החוק הבינלאומי ופנתה לעצרת הביטחון של האו"ם במטרה להעביר החלטה לצאת למלחמה. לעומת זאת, כשאסד טובח בבני עמו, אף אחד לא קובע כי זה נוגד את המשט הבינלאומי, כי לאף אחד אין אינטרס לפתוח במלחמה עם סוריה.
ומה זה אומר שהמשפט הבינלאומי מחייב מכוח הסכמה? זה אומר שישנם מקרים בהם נעשים נסיונות "לחוקק" חוקים חדשים שאינם נוהג. כמובן שאלו אינם חוקים של ממש, ולכן במקום לנסח אותם כחוקים מנסחים אותם כאמנות בינלאומיות. על מנת שאמנה תחול על מדינה, המדינה צריכה להסכים לכך ולחתום עליה. רוב האמנות חלות רק בין שתי מדינות שאשררו אותן.
אז עד עכשיו הבנו שלמשפט בינלאומי יש שני מקורות: המקור הראשון הוא המנהג, והמקור השני הוא אמנות בינלאומיות. שני אלו מגדירים מה מותר ומה אסור לפי המשפט הבינלאומי. עכשיו בואו נחזור לחברינו הוותיקים, שטחי יהודה ושומרון, ונבחן האם לפי המשפט הבינלאומי שטחי יהודה ושומרון הם אכן שטחים כבושים.
הייחוד העולמי של שטחי יהודה ושומרון, וזה בעצם לב הויכוח, הוא העובדה שהם שטחים שנכבשו מאף אחד. במילים אחרות, אין בעולם אף מדינה שאומרת שהיא הבעלים של השטחים, כי ירדן אינה טוענת לבעלות, הפלסטינאים טוענים לבעלות אבל הם לא מדינה, וישראל מתנהגת כבעלים אבל טוענת שהיא לא כזו. מה שאדוארד לוי טוען הוא שאין שטח כבוש אם אין מדינה שדורשת אותו חזרה, ולכן זה אינו שטח כבוש, ואם השטח לא כבוש אז האוכלוסיה היא לא כבושה.
אז האם באמת על פי המשפט הבינלאומי, שטחי יהודה ושומרון אינם "שטח כבוש" מפני שאין מדינה שדורשת ריבונות בהם? הנה ההסבר.
זוכרים שאמרנו שהמשפט הבינלאומי הוא משפט מנהגי, כלומר - מה שמדינות העולם רואות כמשפפט בינלאומי הוא משפט בינלאומי? אז מדינות העולם רואות את השטחים שטח כבוש, ולכן הם שטח כבוש. זה עד כדי כך פשוט. אפשר לטעון שזה לא הוגן, ואפשר לטעון שאנחנו שמים *ין על מדינות העולם ועל המשפט הבינלאומי שלהן, אבל אי אפשר לטעון שעל פי המשפט הבינלאומי זה לא נכון.
ומה לגבי אמנות, הרי אמרנו שהמשפט הבינלאומי מוסדר לא רק על ידי מנהג אלא גם על ידי אמנות. האמנה ששולטת על שטחים כבושים היא אמנת ז'נבה הרביעית. ישראל חתמה על אמנת ז'נבה הרביעית, היא פשוט לא רואה אותה חלה על השטחים, בגלל אותה פרשנות שלפיה השטחים אינם "שטחים כבושים" מפני שאין להם דורש.
איפה הענינים קצת מסתבכים? קודם כל, הטענה שאמנת ז'נבה הרביעית לא חלה על השטחים קצת סותרת את העובדה שעם כיבוש השטחים, ישראל הוציאה צו לבתי הדין הצבאיים בשטחים שהנחה אותם לפעול לפי אמנת ז'נבה הרביעית. ישראל הכריזה לאחר מכן, מספר פעמים, כי היא פועלת לפי אמנת ז'נבה הרביעית בעניין השטחים.
רוצים עוד קצת? ארגון רופאים לזכויות אדם הגיש בג"ץ נגד המדינה בדרישה לאפשר סיוע רפואי לפלסטינאים בשטחים, בהתאם לאמנת ז'נבה הרביעית. בית המשפט העליון קבע כי הפעילות המלחמתית של ישראל בשטחים נשלטת על ידי אמנת ז'נבה הרביעית.
אם להוסיף על הצרות הפרשניות אז ב- 2005 התכנס בית הדין הבינלאומי בהאג כדי לתת החלטה בעניין גדר ההפרדה. מכיוון שישראל לא הסכימה להישפט בפניו, בית הדין נתן חוות דעת ולא פסק דין. בית הדין הבינלאומי קבע, כי אמנת ז'נבה חלה כל על כל שטח שבין צדדים לאמנה. מכיוון שישראל וירדן היו צד לאמנה, האמנה חלה על השטחים, גם אם ירדן לא דורשת את השטחים היום. בית הדין הדגיש, כי מטרת האמנה היא לא לדאוג למדינות שהיו בעלות השטח אלא לאוכלוסיה האזרחית שנמצאת בשטחים האלו.
אז מה היה לנו עד עכשיו? היה לנו את ישראל שהצהירה שאמנת ז'נבה הרביעית חלה על השטחים, היה את בית המשפט העליון שקבע את זה, יש את הקהילה הבינלאומית שקובעת את זה, ויש החלטה של בית הדין הבינלאומי בהאג שקובעת את זה. זוכרים שאמרנו שהמשפט הבינלאומי הוא מנהגי, ומה ממקובל על כולם הוא מה שצריך לעשות? אז אתם בטח מבינים עכשיו עד כמה זה מגוחך לטעון שנמצאה פרשנות חדשה שלפיה אין כיבוש.
אז נסכם ונאמר, המשפט הבינלאומי הוא מנהגי ולכן לא ניתן לטעון שנמצאה פרשנות יצירתית לכך שאין כיבוש, כי אם כל העולם אומר שיש כיבוש אז המשפט הבינלאומי אומר שיש כיבוש. מעבר לזה, ישראל הודתה כמה וכמה פעמים אמנת ז'נבה הרביעית חלה על השטחים (ולכן היא מכירה במעמד שלהם כשטחים כבושים), בית המשפט העליון בישראל קבע את זה וגם בית הדין הבינלאומי בהאג קבע את זה.
מעבר לזה, גם אם היינו מקבלים את הפרשנות של אדוארד לוי כאפשרית תיאורטית, אין בה שום היגיון פנימי - העובדה שמדינות ערב דחו את תוכנית החלוקה לא אומרת שהפלסטינאים איבדו את זכויותיהם למדינה, ובטח לא אומרת שאם ככה אז השטחים שייכים כולם ליהודים ומטרתם לשמש בית לעם היהודי.
ונניח שאן כיבוש, מה אז? נכון, זה אומר שאפשר לבנות בשטחי יהודה ושומרון. זה גם אומר שבפני ישראל תוצבנה שתי ברירות: להחיל את המשפט הישראלי על שטחי יהודה ושומרון, כפי שעשתה במזרח ירושלים וברמת הגולן. זה כמובן אומר לתת לפלסטינאים זכות בחירה לכנסת, לשלם להם ביטוח לאומי, לדאוג להם לתשתיות, להוציא משם את הצבא, להפסיק לבצע מעצרים מנהליים ובעצם להתייחס אליהם כאזרחים לכל דבר. האפשרות השנייה היא להחיל את החוק הישראלי רק על שטחי ההתנחלויות. זה נקרא אפרטהייד.
